基金股權(quán)投資的方式主要有兩種，第一種是增資擴(kuò)股，第二種是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
增資擴(kuò)股以認(rèn)購標(biāo)的公司新增股份的形式進(jìn)入，股權(quán)轉(zhuǎn)讓則是以受讓標(biāo)的公司現(xiàn)有股東所持股份的形式進(jìn)人。兩者在合約簽訂、條款內(nèi)容等方面均有不同。
無論是增資擴(kuò)股還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們都需要確保投資的安全。確保投資安全的方式有兩種：第一，投資于有足夠安全邊際的項目；第二，擁有超級完善的優(yōu)先權(quán)保障。第一種方式需要有足夠的項目篩選及獲取能力，第二種方式則需要完備的法律底蘊(yùn)。本節(jié)將重點圍繞保護(hù)性條款進(jìn)行分析。優(yōu)先股特殊權(quán)益主要包括優(yōu)先分紅權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、最低價條款、強(qiáng)制回購權(quán)、共同出售權(quán)、強(qiáng)制隨售權(quán)、估值調(diào)整權(quán)、一票否決權(quán)等。對賭的法律術(shù)語其實應(yīng)該被稱為估值調(diào)整。對賭的內(nèi)容其實五花八門，并不僅僅包括業(yè)績對賭、上市時間對賭，一切跟公司相關(guān)的均可以拿來賭，只要雙方接受。優(yōu)先股及對賭自從國外傳入以來，已經(jīng)得到了市場的普遍接受。上市公司層面，證監(jiān)會允許并購重組方以三年凈利潤等方式進(jìn)行對賭；在非上市公司方面，最高人民法院也以判例的形式間接確認(rèn)了對賭的可操作模式及法律認(rèn)可度。但事實上，我國公司法并沒有對優(yōu)先股給予法律界定，所以我們有必要結(jié)合現(xiàn)行的法律法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的保護(hù)性條款做一個深度分析。
一、優(yōu)先權(quán)
1.優(yōu)先分紅權(quán)
釋義：投資者優(yōu)先于普通股取得一定比例的股息分配。
適用主體：有限責(zé)任公司、股份公司。
法律依據(jù)：《公司法》“第三十四條 股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”（針對有限責(zé)任公司）“第一百六十六條第四款 公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”（針對股份公司）簡要說明：《公司法》對優(yōu)先分紅權(quán)有明確適用規(guī)定。有限責(zé)任公司須全體股東同意；股份公司須章程規(guī)定。
2.優(yōu)先清算權(quán)
釋義：標(biāo)的公司進(jìn)行清算時，優(yōu)先將固定額度的財產(chǎn)支付給投資人，投資人并有權(quán)參與超過固定額度財產(chǎn)的分配當(dāng)固定額度財產(chǎn)的分配當(dāng)固定資產(chǎn)不能支付或不能完全支付時，由標(biāo)的公司現(xiàn)有股東補(bǔ)足。
法律依據(jù)：《公司法》“第一百八十六條第一、二款 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制訂清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)。公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”
簡要解說：由第一百八十六條可知，無論是有限責(zé)任公司還是股份公司，均須按出資比例或持股比例分配，無優(yōu)先清算權(quán)安排。投資人只能在投資協(xié)議中要求標(biāo)的公司現(xiàn)有股東給予補(bǔ)償。
可行的解決辦法：由公司現(xiàn)有股東承擔(dān)投資補(bǔ)足義務(wù)。法律依據(jù)《合同法》意思自治并雙方合意。
3.優(yōu)先購買權(quán)
釋義：標(biāo)的公司股份轉(zhuǎn)讓時，股東優(yōu)先對轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行受讓。
適用主體：有限責(zé)任公司適用，股份公司不適用。
法律依據(jù)：《公司法》第七十一條、第一百三十七條、第一百三十九條第一款、第一百四十條“第七十一條 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意.其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”“第一百三十七條 股東持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。”“第一百三十九條第一款 記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”“第一百四十條 無名股票的轉(zhuǎn)認(rèn)，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。”簡要說明：有限責(zé)任公司因為是人和性質(zhì)，股東之間轉(zhuǎn)讓及股東對外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，股東均有優(yōu)先購買權(quán)；股份公司屬于資合性質(zhì)，《公司法》并未賦予股東優(yōu)先受讓的權(quán)利。
4.優(yōu)先認(rèn)購權(quán)
釋義：標(biāo)的公司新增股本時，股東優(yōu)先對新增股份進(jìn)行認(rèn)購。
適用主體：有限責(zé)任公司、股份公司。
法律依據(jù)：《公司法》第三十四條、第一百三十三條“第三十四條 股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”（有限責(zé)任公司）“第一百三十三條公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當(dāng)對下列事項作出決議：（一）新股種類及數(shù)額；（二）新股發(fā)行價格；（三）新股發(fā)行的起止日期；（四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。”（股份公司）
簡要說明：優(yōu)先認(rèn)購的目的是在后續(xù)融資中保持投資股比不被稀釋。有限責(zé)任公司股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)購出資；股份公司可通過股人會決議確定向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。
二、反稀釋及估值調(diào)整（對賭條款）
5．反稀釋權(quán)之最低價格權(quán)
釋義：標(biāo)的公司再次引進(jìn)新投資者時，應(yīng)確保公司估值不低于本輪估值。如低于本輪估值，則由標(biāo)的公司原股東按照約定進(jìn)行現(xiàn)金或股份補(bǔ)償。
適用主體：標(biāo)的公司原股東。
法律依據(jù)：《合同法》的意思自治原則。
簡要說明：最低價格權(quán)的補(bǔ)償機(jī)制應(yīng)設(shè)定于投資方與標(biāo)的公司原股東之間。主要的調(diào)整方法有棘輪調(diào)整法及加權(quán)平均法，相對而言，棘輪調(diào)整法對投資方更加有利，加權(quán)平均法更加公平。
6．對賭協(xié)議之估值調(diào)整權(quán)
釋義：如在約定期限內(nèi)，標(biāo)的公司未能達(dá)成投資方約定目標(biāo)，標(biāo)的公司或現(xiàn)股東對投資人進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償方式主要有現(xiàn)金補(bǔ)償及股權(quán)補(bǔ)償兩種方式。
適用主體：標(biāo)的公司現(xiàn)有股東。
法律依據(jù)：“第二十條第一款 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”簡要說明：估值調(diào)整權(quán)是對賭條款的產(chǎn)物。對賭協(xié)議設(shè)置觸發(fā)條件之后，一旦未能達(dá)標(biāo)，即構(gòu)成違約。投資人可要求重新進(jìn)行估值計算，并補(bǔ)還差價（現(xiàn)金或股權(quán)）。更需要注意的是，差價補(bǔ)償主體應(yīng)設(shè)定為標(biāo)的公司現(xiàn)股東，而不能是標(biāo)的公司。否則可能會被認(rèn)定為侵害其他股東及債權(quán)人合法權(quán)益。（相關(guān)案例參見最高人民法院審理的海富公司訴世恒公司案）。另外如標(biāo)的公司正面臨上市，股權(quán)補(bǔ)償方式可能會被證監(jiān)會認(rèn)為影響股權(quán)穩(wěn)定而不被認(rèn)可。
7．對賭協(xié)議之回購請求權(quán)
釋義：如在約定期限內(nèi)，標(biāo)的公司未能達(dá)成投資方約定目標(biāo)，投資方有權(quán)要求標(biāo)的公司現(xiàn)有股東及其：定方回購其持有的標(biāo)的公司股權(quán)。
適用主體：標(biāo)的公司原股東。如以公司為回購責(zé)任主體，有可能會被判定無效。
法律依據(jù)：《公司法》“第二十條 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”“第四十三條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”“第一百四十二條第一、二款 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。”
簡要解說：針對有限責(zé)任公司及股份公司均有減資條款，但相應(yīng)條款執(zhí)行程序復(fù)雜，而且有可能因為《公司法》第二十條規(guī)定而被認(rèn)定為無效，所以最穩(wěn)妥的方法是約定由標(biāo)的公司原股東為回購責(zé)任承擔(dān)人，將回購義務(wù)歸入《合同法》進(jìn)行調(diào)整。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
8．股份鎖定權(quán)
釋義：投資人要求標(biāo)的公司創(chuàng)始人股東在約定年限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股份或只能能按進(jìn)度分期轉(zhuǎn)讓股份，如鎖定人未到期離開，則未解鎖股份納入股票期權(quán)池。
適用主體：標(biāo)的公司原股東。《公司法》對此類股東并無限制規(guī)定。
法律依據(jù)：《公司法》意思自治原則。
簡要解說：創(chuàng)始人股份鎖定權(quán)主要是從標(biāo)的公司的穩(wěn)定經(jīng)營、連續(xù)經(jīng)營方面考慮，通過鎖定創(chuàng)始人在標(biāo)的公司的工作年限，避免因創(chuàng)始人提前套現(xiàn)離開對標(biāo)的公司造成損害。
9．限制出售權(quán)
釋義：在約定年限內(nèi)，標(biāo)的公司原股東轉(zhuǎn)讓股份，均須取得投資人同意。
適用主體：標(biāo)的公司現(xiàn)有股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
法律依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要解說：限制出售權(quán)賦予了投資人對標(biāo)的公司創(chuàng)始人軟性約束的一項權(quán)利。通過約定年限的股權(quán)限制，可以促使創(chuàng)始人潛心經(jīng)營，不做他想。
10．共同出售權(quán)
釋義：標(biāo)的公司控股股東在任何情況下出售全部或部分股權(quán)，投資人均有權(quán)以相同條件及比例優(yōu)先出售所持股權(quán)。
適用主體：標(biāo)的公司原股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要說明：一般而言投資方在標(biāo)的公司中只是小股東，對標(biāo)的公司并沒有把控能力，大股東的退出可能導(dǎo)致新進(jìn)入者通過大股東的影響侵害小股東權(quán)益。共同出售權(quán)的目的是綁定大股東的公司控制權(quán)溢價，以共同出售的形式實現(xiàn)投資的退出。
11．強(qiáng)制隨售權(quán)
釋義：在標(biāo)的公司不能達(dá)成投資人約定條件下，投資方有權(quán)要求標(biāo)的公司原股東按照投資方與第三方達(dá)成的轉(zhuǎn)讓價格和條件，和投資方共同向第三方轉(zhuǎn)讓股份。
適用主體：標(biāo)的公司現(xiàn)有股東。《公司法》對此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無限制規(guī)定。
依據(jù)：《合同法》意思自治原則。
簡要說明：強(qiáng)制隨售權(quán)賦予了投資人在標(biāo)的公司原股東退出不作為的情況下強(qiáng)行退出的權(quán)力。同時在綁定標(biāo)的公司大股東的控制權(quán)的情況下，會獲得相對更好的對價。
四、公司治理
12．股東會一票否決權(quán)
釋義：股東會相關(guān)決議議案，必須經(jīng)投資人同意才能通過
適用主體：有限責(zé)任公司。
法律依據(jù)：《公司法》“第四十二條 股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”“第四十三條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”“第一百零三條 股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”
簡要解說：有限責(zé)任公司股東大會可通過公司章程設(shè)置一票否決制。股份公司股東大會不能設(shè)置一票否決制。
13．董事會一票否決權(quán)
釋義：董事會議評審時，擁有一票否決權(quán)用戶可通過一票否決形式否決相關(guān)議案。
適用主體：有限責(zé)任公司
法律依據(jù)：《公司法》“第四十八條 董事會決議方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應(yīng)當(dāng)在對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人—票。”“第一百一十一條 董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行，董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議的表決，實行一人—票。”
簡要解說：有限責(zé)任公司董事會可通過公司章程設(shè)置一票決制。股份公司董事會不能設(shè)置一票否決制。
14．監(jiān)事會一票否決權(quán)
監(jiān)事會會議表決時，擁有一票否決權(quán)的股東可一票否決相關(guān)議案。
法律依據(jù)：“第五十五條 監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。”“第一百一十九條 監(jiān)事會每六個月至少召開一次會議監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。”
簡要解說：有限責(zé)任公司及股份公司監(jiān)事會均不能設(shè)置一票否決制。
解決方案：進(jìn)行人數(shù)限定，通過人數(shù)獲得半數(shù)以上多數(shù)。
以上相關(guān)權(quán)益給我們的投資提供了可能的法律保障，但要獲得預(yù)期的效果，必須還得精心安排。
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